13.1.  Os presentes autos de nº 739/2022 tratam de pedido de reconsideração interposto pelos senhores Paulo Sérgio Torres Fernandes, prefeito, e Ronylson Pereira dos Santos, presidente da Comissão Permanente de Licitação, ambos do município de Conceição do Tocantins/TO, contra os termos da Resolução nº 1012/2021 – Pleno, constante nos autos nº 13717/2020, em que este Tribunal conheceu e julgou procedente a representação formulada pela 3ª Diretoria de Controle Externo acerca de potenciais irregularidades na Tomada de Preços nº 4/2021, aplicando multa aos responsáveis.

13.2. EXAME DA ADMISSIBIILIDADE RECURSAL

13.2.1. No tocante ao exame de admissibilidade, à semelhança do relator, anoto que o presente recurso deve ser conhecido como Pedido de Reconsideração, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas. Outrossim, tomando-se o recurso manejado dentro desta modalidade recursal, sublinho que este preencheu os requisitos objetivos e subjetivos para a espécie, em simetria com o que preceituam os artigos 48 a 51 da Lei nº 1.284/2001 c/c artigo 234 do RITCE-TO.

13.3. EXAME DA SUPOSTA REVELIA

13.3.1. O primeiro aspecto a ser examinado no presente recurso diz respeito à suposta revelia dos jurisdicionados e, havendo, os efeitos jurídicos em processo de controle externo. Para o exame da matéria, trago à lume o trecho do voto da decisão recorrida (Resolução nº 1012/2021, constante nos autos em anexos de nº 12717/2020) que preceitua pela suposta veracidade dos fatos narrados pela unidade técnica em razão do não comparecimento dos jurisdicionados. Vejamos:

13.3.2. Ocorre que esse tratamento jurídico da matéria diverge do posicionamento dominante acerca dos efeitos da revelia no âmbito do controle externo. Consoante indicado pelo TCU^[1-2], a revelia em processo de Tribunal de Contas não gera presunção de veracidade dos fatos imputados ao responsável, efeito típico do processo civil. No âmbito civil, o silêncio do responsável gera a presunção de veracidade dos fatos a ele imputados, de modo que sua inércia prospera contra sua defesa. Na Corte de Contas, a não apresentação de defesa pelo responsável apenas não inviabiliza a normal tramitação do processo, que deve seguir seu fluxo ordinário de apuração.

13.3.3. Outrossim, examinando os autos da representação cuja decisão se encontra sob apreciação recursal, é possível notar que os responsáveis, ainda que intempestivamente, compareceram ao processo (Expediente nº 8528/2021, evento 16). Ora, o próprio juízo a quo recebeu as manifestações extemporâneas dos responsáveis (Despacho nº 982/2021, evento 16) e fez tramitar o processo pela 3ª DICE, Corpo Especial de Auditores e Ministério Público de Contas. Neste ponto, portanto, divirjo da fundamentação do voto condutor da decisão recorrida, vez que os responsáveis compareceram ao processo, intempestivamente. Mesmo que não o fizessem tempestivamente, por força do princípio da verdade material, a revelia não implicaria na imediata condenação dos responsáveis.

13.3.4. Trago esse primeiro aspecto à apreciação porque impacta na própria validade do julgamento. Ora, a indevida caracterização de uma suposta revelia e, pior, o reconhecimento de efeitos jurídicos de presunção de veracidade a apontamentos administrativos que, em regra, estão sujeitos à busca da verdade real, impactam no devido processo legal.

13.3.5. Por outro lado, observo que, embora no voto condutor da decisão recorrida tenha havido a menção à suposta revelia dos responsáveis e não tenha aprofundado a fundamentação indicada pela unidade técnica, ao mencioná-la, o relator terminou por acolher como seus os motivos dispostos no parecer técnico da 3ª DICE. Por essa razão entendo não estarmos diante de uma nulidade em decorrência de ausência de fundamentação, e sim uma impropriedade nos termos em que se assentou a decisão. 

13.4. EXAME DOS FATOS NARRADOS NA DECISÃO RECORRIDA

13.4.1. Outro aspecto a ser retificado no presente recurso diz respeito aos fatos narrados na decisão recorrida e em seu voto e relatório. Em todas essas peças, o juízo a quo, ao conhecer a representação formulada pela 3ª DICE, tomou por objeto a fiscalização de R$ 944.225,79 (novecentos e quarenta e quatro mil, duzentos e vinte e cinco reais e setenta e nove centavos), e não a de R$ 66.845,79 (Sessenta e seis mil e oitocentos e quarenta e cinco reais e setenta e nove centavos), como houve repetidas menções:

13.4.3. Faço esse registro porque não sendo uma licitação de inexpressivo valor, é de se esperar que o controle externo lance um olhar mais meticuloso sobre suas circunstâncias. Ora, a vultuosidade do objeto licitado impacta nas irregularidades narradas pela unidade técnica, na medida em que aponta para a alta complexidade dos serviços a serem empreendidos. Por conseguinte, por envolver um objeto complexo, qualquer que seja o apontamento a ser enfrentado, deve-se antes tomar por horizonte os estudos técnicos prévios realizados na fase interna da licitação, os quais, registre-se, foram devidamente elaborados pela administração pública (indicação das vias a serem reformadas, planta urbana, memorial descritivo, relatório fotográfico, cronograma físico-financeiro, memorial de cálculo, BDI e demais trabalhos técnicos, conforme a documentação dos eventos 1 a 33).

13.5. EXAME DO MÉRITO RECURSAL

13.5.1. Superada essa abordagem inicial, passo ao exame do mérito recursal. No concernente ao mérito, observo que os agentes públicos foram penalizados em razão das seguintes irregularidades encontradas no certame:

13.5.2. Acerca destes apontamentos, passo ao exame das inconsistências tomando por subsídio as alegações de defesa (Expediente nº 8528/2021, autos anexos nº 13717/2020, evento 16) em conjunto com as alegações recursais, bem como os posicionamentos da unidade técnica, do Ministério Público de Contas e dos votos do eminente relator.

13.6.  IRREGULARIDADE EM REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

13.6.1. Quanto à irregularidade em requisito de qualificação técnica, extraio a fundamentação constante no voto da decisão recorrida (Resolução nº 1012/2021, constante nos autos em anexos de nº 12717/2020): 

13.6.2. Preliminarmente, cumpre sublinhar que a Lei de Licitações autoriza a exigência pela administração pública da comprovação da capacitação técnico-operacional (art. 30, II, da Lei nº 8.666/93) e da comprovação da capacitação técnico-profissional (art. 30, §1º, I, da Lei nº 8.666/93). Vejamos:

13.6.3. Ao abordar a matéria, o TCU^[3] sublinhou que a exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração, devendo ser essa exigência a mínima capaz de assegurar que a empresa contratada estará apta a fornecer os bens ou serviços pactuados. Em outro julgado, o TCU^[4] emitiu orientação semelhante, ao anotar que, embora a exigência de atestado de capacidade técnica para itens específicos deva ser condição excepcional, o legislador faculta à administração pública valer-se desse instrumento como via assecuratória de que o futuro contratado possuirá aptidão técnica para o fornecimento dos bens ou serviços.

13.6.4. A problemática orbita em torno das condições mediante as quais haverá a comprovação da referida capacidade técnica. Preliminarmente, convém retornar ao comando legal para examinar a terminologia empregada. Consoante dessume-se da literalidade do comando contido no art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, demanda-se uma compatibilidade qualitativa (características), quantitativa (numérica) e temporal (prazos) da experiência anterior com o objeto futuro. Sem esse liame, reforçou esta Corte de Contas^[5], as exigências habilitatórias converter-se-ão em meras regras restritivas à competitividade e, na medida em que encurtarão a disputa, atuarão em prejuízo ao interesse público.

13.6.5. Em vista disso, visando suprimir essa ocorrência, mostra-se oportuno acolher como razão de decidir do presente voto a jurisprudência do TCU^[6-7] que destaca a fixação de número mínimo de atestados para comprovar capacidade técnica de licitante deve estar acompanhada de estudos prévios à licitação que indiquem os termos justificadores da sua obrigatoriedade. Será somente mediante o detalhamento das necessidades específicas do órgão, de um lado, e a relação das referidas exigências habilitatórias com as demandas a serem supridas, de outro, que os requisitos de qualificação técnica se tornam legais.

13.6.6. O aspecto a ser considerado diz respeito à possível excessividade dos requisitos de qualificação técnica. O objetivo da etapa de habilitação é o de garantir que a empresa a ser contratada tenha capacidade de entregar o objeto licitado. Para tanto, é elementar que exista razoabilidade entre as exigências relativas às qualidades demandadas do licitante e o objeto a ser ofertado após a contratação.

13.6.7. Qualquer que seja o caso, a exigibilidade de comprovação de capacidade técnica permanece condicionada à complexidade do objeto licitado (demonstrável pela natureza do bem/serviço e/ou pelo montante a ser adquirido). Existindo a referida complexidade, as exigências do edital devem guardar alguma pertinência temática, bem como alguma proporcionalidade quantitativa, qualitativa e temporal com o objeto licitado, sob pena de restringir a participação dos potenciais interessados, em desfavor ao caráter competitivo do certame.

13.6.8. No caso em tela, a Tomada de Preços nº 4/2021 se destina à contratação de empresa especializada na prestação de serviços para implantação de pavimentação de vias urbanas do município com valor estimado de R$ 944.225,79 (novecentos e quarenta e quatro mil, duzentos e vinte e cinco reais e setenta e nove centavos). Trata-se, pois, de um serviço de grande monta, bem como de natureza de engenharia, o que, em conjunto, apontam para a complexidade da contratação. Por outro lado, compulsando os documentos disponíveis no SICAP-LCO (SICAP nº 536621), é possível constatar que houve a realização de estudos técnicos prévios (houve a devida indicação das vias a serem reformadas, a planta urbana, o memorial descritivo, o relatório fotográfico, o cronograma físico-financeiro, o memorial de cálculo, o BDI e os demais trabalhos técnicos preliminares necessários à caracterização do objeto licitado, conforme a documentação dos eventos 1 a 33). Por conseguinte, o procedimento seguido pela administração pública atendeu às balizas do TCU e deste TCE/TO e cumpriu com o disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/93.

13.6.9. Dito isto, com a devida vênia, manifesto minha divergência com o voto do relator. Embora se possa ter ressalvas quanto aos requisitos de qualificação técnica, é imperioso reconhecer que o objeto licitado envolve a prestação de um serviço complexo e um expressivo valor, sobretudo, à realidade de um pequeno município, como é Conceição do Tocantins - TO. Assim, existindo estudos técnicos preliminares na amplitude necessária, entendo possível converter esse apontamento em recomendação para que a administração pública adote, em licitações futuras, requisitos acautelatórios menos severos com relação à qualificação técnica dos licitantes (admitindo-se a apresentação de comprovante da prestação de serviços em quantidade proporcional ao que será contratado, e não necessariamente em mesmo valor, como atualmente se fez).

13.6.10. A esse respeito, cumpre assinalar que a atividade administrativa possui natureza incremental, de modo que se submete a ajustes gradativos ao longo dos exercícios - em cujo processo, inclusive, concorrem esforços da Corte de Contas para o seu aprimoramento à medida em que são apontadas novas possibilidades às decisões administrativas, presentes e futuras. Sob essa perspectiva dialógica e cooperativa do controle externo, cabe a este Tribunal adotar um posicionamento pedagógico diante desta ocorrência, de um lado, reconhecendo que houve a realização de estudo técnicos preliminares adequados à complexidade do objeto e, de outro, indicando aspectos a serem considerados nas licitações futuras para que não haja a reincidência desta potencial irregularidade. Face o exposto, divirjo do voto do relator do presente recurso e me posiciono pela conversão deste apontamento em recomendação, promovendo-se, pois, a reforma da decisão recorrida no tocante à aplicação de sanção aos envolvidos.

13.7. DISPENSA DE ATESTADO DE VISITA TÉCNICA

13.7.1. Quanto à dispensa de atestado de visita técnica, extraio a fundamentação constante no voto condutor da decisão recorrida (Resolução nº 1012/2021, constante nos autos em anexos de nº 12717/2020), vejamos: 

13.7.2. No que se refere à exigência de visita técnica prévia como condição à participação no procedimento licitatório, consoante destacado por Marçal Justen Filho^[8], trata-se de requisito eminentemente formal e burocrático que, embora usual, termina por favorecer a cartelização da disputa, por restringir os participantes aos que compareceram e por antecipar os interessados, permitindo-lhes um contato prévio.

13.7.3. Acerca da matéria, o TCU^[9] estabeleceu que, facultado nos casos em que tal visitação se mostre estritamente imprescindível, é suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto, sendo de sua responsabilidade a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação e execução da obra, reforça a Corte^[10]. Trata-se, pois, de um dever da administração pública a indicação dos elementos que comprovem a complexidade do objeto e o seu nexo com a exigência de visita prévia. Do contrário, tal prática será irregular, pois ocasionará em custos aos licitantes, possuindo o potencial para afugentá-los, sobretudo os que se localizarem em municípios distantes. A consequência imediata é a regionalização da disputa em torno das empresas da própria localidade, em desfavor da competitividade da licitação, repisou o TCU^[11].

13.7.4. Nesse sentido, conforme já reconhecido por este Tribunal^[12], é cabível a dispensa da visita técnica prévia, desde que haja a requisição por parte do licitante quanto à dispensa de visita dos locais de serviços, assinando que assume o ônus do não comparecimento. No caso em testilha, observa-se do item do edital que ficou assentado "Exigência de Atestado de Visita, não obrigatório", o que desnatura o caráter restritivo e obrigatório da visita técnica. Ante o exposto, divirjo do voto do relator do presente recurso e posiciono-me pela reforma da decisão recorrida no tocante à aplicação de sanção aos envolvidos em razão deste apontamento.

13.8. IRREGULARIDADE EM REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

13.8.1. Quanto à irregularidade em requisito de qualificação econômico-financeira, extraio a fundamentação constante no voto condutor da decisão recorrida (Resolução nº 1012/2021, constante nos autos em anexos de nº 12717/2020), vejamos: 

13.8.2. No tocante à matéria, registro que é aceitável a exigência de capital integralizado ou patrimônio líquido mínimo em licitações que o objeto possui grande vulto e/ou alta complexidade de execução. Trata-se de um dos vários instrumentos de garantia à administração pública previstos na Lei nº 8.666/93, muito embora, para fazer-se uso de seu expediente, seja necessário que o órgão licitante justifique as condições fáticas e jurídicas que demandam tal escolha. Esse também é o posicionamento do TCU^[13], para quem a exigência de comprovação de boa situação financeira mediante a apresentação de índices contábeis exige a devida fundamentação quanto ao índice e aos valores estabelecidos como referência.

13.8.3. Nesse sentido, a exigência de comprovação de capital mínimo, quando referente à licitação de objeto pouco complexo, configura potencial restrição à competitividade do procedimento licitatório. Conforme orientação jurisprudencial do Tribunal de Contas da União^[14], a presença do item editalício impugnado impõe burocracias impertinentes e excessivas aos eventuais licitantes, erigindo, destarte, possível desestímulo ou fator inibidor de ampla participação, em dissonância à matriz principiológica que rege as licitações públicas, baseada na busca pela melhor proposta e pela isonomia entre os licitantes.

13.8.4. No presente caso, conforme indicado nos capítulos pretéritos do presente voto, o certame em análise envolve um objeto de alta complexidade (tanto pela natureza do serviço a ser contratado, quanto pelo expressivo valor envolvido). Por conseguinte, a exigência de requisito de qualificação econômico-financeira mostrou-se coerente com o objeto licitado, sobretudo em face do grande vulto a ser contratado. Ora, a administração utilizou o conectivo "ou", à semelhança do apontado pela jurisprudência do TCU. A irregularidade se configuraria caso existisse a acumulação de requisitos (por meio da utilização do conectivo "e") ou a exigência de um capital social ou patrimônio líquido mínimo em valor desarrazoado em face do montante a ser contratado. Nesse sentido, divirjo do voto exarado pelo relator do presente recurso posiciono-me pela reforma da decisão recorrida no tocante à aplicação de sanção aos envolvidos em razão deste apontamento.

13.9. DA ILEGALIDADE DA LICITAÇÃO

13.9.1. Neste particular, rendidas as devidas vênias ao Relator, entendo que o conjunto fático-probatório recolhido dos autos não possibilita formular a conclusão do voto da decisão recorrida tendente a declarar a ilegalidade da Tomada de Preços nº 04/2021, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de implantação de pavimentação de vias urbanas de Conceição do Tocantins - TO, no valor contratado de R$ 944.225,79 (novecentos e quarenta e quatro mil e duzentos e vinte e cinco reais e setenta e nove centavos). Conforme exposto nos parágrafos anteriores, não perduraram as irregularidades apontadas pela unidade técnica, excetuado a relativa à exigência de atestado de capacidade técnica de serviços prestados anteriormente em mesma quantidade ao que será contratado. Ocorre que, mesmo neste caso, a inconsistência mostrou-se passível de ressalva, porquanto: i) foi a única irregularidade remanescente; e, ii) houve a realização de estudos técnicos preliminares que apontaram para a complexidade da contratação, a justificar, portanto, a necessidade de instrumentos acautelatórios. Por conseguinte, divirjo do relator também no tocante à ilegalidade da licitação em comento e a multa aos responsáveis.

13.10. Ao teor do exposto, divergindo do eminente Relator, VOTO para que este Tribunal decida no sentido de:

13.11. CONHECER do presente recurso como Pedido de Reconsideração interposto pelos senhores Paulo Sérgio Torres Fernandes, prefeito, e Ronylson Pereira dos Santos, presidente da Comissão Permanente de Licitação, ambos do município de Conceição do Tocantins/TO, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO com vistas a reformar a Resolução nº 1012/2021 – Pleno, constante nos autos nº 13717/2020, retirando as sanções aplicadas sobre os responsáveis e declarando legal a respectiva licitação, cujo teor da decisão passa a ser o seguinte:

13.12. Determinar à Secretaria Geral das Sessões que, desde logo:

13.13. Em face da divergência com o parecer ministerial, remeta-se cópia da decisão e voto que a subsidia para apreciação do Parquet.

13.14.  Após o atendimento das determinações supra e ocorrido o trânsito em julgado com a certificação nos autos, sejam estes autos enviados à Coordenadoria de Protocolo Geral para arquivamento, com as cautelas de praxe.